中企對(duì)俄投資公司設(shè)立法律實(shí)務(wù)與風(fēng)險(xiǎn)防范

 中俄兩國(guó)長(zhǎng)期友好、政治互信，全方位的合作不斷加強(qiáng)，經(jīng)貿(mào)關(guān)系穩(wěn)健發(fā)展。據(jù)中國(guó)商務(wù)部統(tǒng)計(jì)，截至2019年底，在中國(guó)駐俄羅斯大使館經(jīng)商處備案企業(yè)400余家。[1]值得警醒的是，許多中資企業(yè)在對(duì)外投資時(shí)忽視了東道國(guó)與母國(guó)的法律差異，在設(shè)立階段沒(méi)有進(jìn)行有效的法律把控，為投資主體的后續(xù)運(yùn)營(yíng)帶來(lái)了潛在風(fēng)險(xiǎn)。

 一、投資主體法律形式的選擇

 對(duì)外投資首先面臨的就是投資主體的選擇問(wèn)題。投資主體法律組織形式的選擇，考驗(yàn)著對(duì)俄投資企業(yè)對(duì)域外環(huán)境、市場(chǎng)和未來(lái)發(fā)展的遠(yuǎn)見(jiàn)，最終影響其在境外投資的命運(yùn)。[2]中國(guó)投資者在俄羅斯進(jìn)行綠地投資可以根據(jù)需求選擇設(shè)立子公司或外國(guó)法人分支機(jī)構(gòu)及代表處。

 （一）三種主體法律地位不同

 根據(jù)俄羅斯公司法的規(guī)定，境外設(shè)立子公司可以采取有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種形式。從目前我國(guó)的投資實(shí)踐來(lái)看，采取有限責(zé)任公司居多。根據(jù)我國(guó)投資者是否與俄羅斯實(shí)體或個(gè)人合資經(jīng)營(yíng)，又可將子公司進(jìn)一步劃分為合資公司與外國(guó)全資子公司。設(shè)立合資公司主要是出于俄羅斯本地實(shí)體或個(gè)人與本行業(yè)和公共機(jī)關(guān)都保持著良好的關(guān)系，抑或是具有市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)和資源優(yōu)勢(shì)的考量。但弊端在于合資公司的決策權(quán)需要在俄方股東與中方股東之間進(jìn)行分配，從而限制中方股東的裁量權(quán)和控制權(quán)，產(chǎn)生潛在風(fēng)險(xiǎn)。因此，設(shè)立合資公司要通過(guò)完善的制度設(shè)計(jì)對(duì)跨國(guó)經(jīng)營(yíng)權(quán)進(jìn)行管控。分公司不具有法人資格，分公司負(fù)責(zé)人依據(jù)國(guó)內(nèi)總公司簽發(fā)的授權(quán)書進(jìn)行各項(xiàng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。總公司對(duì)分公司在俄羅斯境內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。代表處是法人在俄羅斯設(shè)立的代表機(jī)構(gòu)和業(yè)務(wù)聯(lián)絡(luò)機(jī)構(gòu)，不是獨(dú)立的法人實(shí)體。代表處可以根據(jù)授權(quán)在授權(quán)范圍內(nèi)代表公司的利益開展籌備和輔助類的工作，但不得從事商業(yè)活動(dòng)和營(yíng)利性活動(dòng)。

 （二）三種主體的設(shè)立流程不同

 從程序上看，設(shè)立子公司較設(shè)立分公司或代表處程序簡(jiǎn)單，用時(shí)更短。根據(jù)俄羅斯法律規(guī)定設(shè)立公司的期限是在所有文件準(zhǔn)備齊全且符合要求的前提下，自向俄羅斯稅務(wù)機(jī)關(guān)提交文件之日起約五個(gè)工作日內(nèi)可以完成注冊(cè)。設(shè)立分公或代表處的這一期限約三十個(gè)工作日。

 （三）三種主體的納稅義務(wù)不同

 中國(guó)公司在俄羅斯設(shè)立的子公司應(yīng)就其來(lái)源于俄羅斯境內(nèi)、境外的所得在俄羅斯境內(nèi)繳納企業(yè)所得稅（又稱企業(yè)利潤(rùn)稅）。中國(guó)母公司取得子公司稅后利潤(rùn)分配的股息時(shí)，在俄羅斯需要再次繳納預(yù)提所得稅后方可匯回國(guó)內(nèi)。

 分公司或代表處構(gòu)成《中俄稅收協(xié)定》定義的“常設(shè)機(jī)構(gòu)”，需就歸屬于常設(shè)機(jī)構(gòu)的利潤(rùn)在俄羅斯繳納企業(yè)所得稅。中國(guó)投資人取得俄羅斯分公司或代表處匯回的利潤(rùn)在俄羅斯無(wú)須再次繳納任何預(yù)提所得稅。

 （四）可以聘用外籍員工的人數(shù)不同

 子公司可以聘用外籍員工的數(shù)額取決于公司每年從俄羅斯內(nèi)務(wù)部移民局獲取的配額數(shù)量。分公司或代表處在注冊(cè)前可申請(qǐng)聘用不超過(guò)五人的外籍員工，無(wú)需申請(qǐng)配額。相對(duì)而言分公司和代表處聘用外籍員工的手續(xù)更簡(jiǎn)便。

 二、登記機(jī)關(guān)對(duì)提交注冊(cè)文件的要求

 俄羅斯履行公司登記職能的主管機(jī)關(guān)是稅務(wù)機(jī)關(guān)。根據(jù)《俄羅斯法人及個(gè)體企業(yè)家的國(guó)家登記法》并結(jié)合各地稅務(wù)機(jī)關(guān)的通常要求，中國(guó)投資人應(yīng)向稅務(wù)機(jī)關(guān)提交下列文件：（1）各方股東代表在俄羅斯公證處親自簽署P11001申請(qǐng)表；（2）股東公司的《公司章程》；（3）股東公司《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》或市場(chǎng)監(jiān)督機(jī)關(guān)出具的《企業(yè)基本注冊(cè)信息查詢單》，用于證明投資人的主體資格；（4）股東公司法定代表人的《任命決議》；（5）如果需要委托律師處理公司注冊(cè)過(guò)程中出現(xiàn)的法律問(wèn)題，需要股東公司法定代表人簽發(fā)《授權(quán)委托書》；（6）股東公司代表簽署的關(guān)于法人設(shè)立的《股東會(huì)決議》；（7）擬新設(shè)公司的《章程》；（8）新設(shè)公司在俄羅斯境內(nèi)注冊(cè)地址證明文件。上述文件中所有形成于中國(guó)境內(nèi)的文件，應(yīng)當(dāng)辦理翻譯公證，并在中國(guó)外事部門及俄羅斯駐華領(lǐng)館辦理認(rèn)證（通常稱為“雙認(rèn)證”）。在2020年新冠疫情全球大流行期間，許多中方投資人代表不能親自到俄羅斯簽署P11001申請(qǐng)表，在中國(guó)公證處簽署該申請(qǐng)表并辦理公證及雙認(rèn)證，具有同樣的法律效力。

 三、注冊(cè)資本金不到位的法律風(fēng)險(xiǎn)

 世界各國(guó)公司法理論有三種資本制度，即法定資本制、折衷資本制和授權(quán)資本制。根據(jù)俄羅斯現(xiàn)行公司立法規(guī)定分析，俄羅斯實(shí)行的是法定資本制。[3]有限責(zé)任公司注冊(cè)資本金的最低限額為1萬(wàn)盧布，并應(yīng)當(dāng)自公司登記之日起四個(gè)月內(nèi)足額繳納。我國(guó)許多對(duì)外投資企業(yè)為了彰顯資金實(shí)力在公司注冊(cè)時(shí)設(shè)置了較高的注冊(cè)資本金，這使得公司注冊(cè)后面臨出資不到位的法律風(fēng)險(xiǎn)。

 （一）出資人承擔(dān)違約責(zé)任

 在合資公司設(shè)立階段，各出資人應(yīng)當(dāng)簽訂《設(shè)立協(xié)議》。為防止各出資人在公司成立后不履行出資義務(wù)而影響投資項(xiàng)目的推進(jìn)，在合資公司的設(shè)立協(xié)議中往往明確規(guī)定因出資人未履行出資義務(wù)向其他股東承擔(dān)違約責(zé)任的條款。如果發(fā)生觸發(fā)違約責(zé)任的事由，其他股東則有權(quán)向該出資人主張違約責(zé)任。

 （二）出資人未繳納出資部分的份額轉(zhuǎn)移歸公司所有

 自四個(gè)月期滿之日起的一年之內(nèi)總經(jīng)理應(yīng)當(dāng)辦理股份（未繳納出資部分）轉(zhuǎn)讓手續(xù)，將未出資部分的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司并辦理變更登記。俄羅斯的法人統(tǒng)一登記簿是公開的，任何交易相對(duì)方登錄俄羅斯聯(lián)邦稅務(wù)局網(wǎng)站均可查詢。這對(duì)于公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)會(huì)產(chǎn)生不利影響。不僅如此，股東應(yīng)當(dāng)在一年之內(nèi)做出分配或出售合資公司份額的決議。未分配或未出售的合資公司注冊(cè)資本份額應(yīng)當(dāng)注銷，公司注冊(cè)資本金額在未足額繳費(fèi)范圍內(nèi)辦理減資程序。

 （三）出資人僅在其實(shí)繳的出資比例范圍內(nèi)享有投票權(quán)

 根據(jù)《俄羅斯有限責(zé)任公司法》規(guī)定：“公司每一股東在公司股東會(huì)上按照其在公司注冊(cè)資本中所占份額的比例擁有表決權(quán)數(shù)”。也就是說(shuō)，股東表決權(quán)數(shù)的計(jì)算基數(shù)是注冊(cè)資本金而非實(shí)際出資額。在股東出資不到位的這段期間，公司股東會(huì)如需要對(duì)某項(xiàng)議題進(jìn)行表決時(shí)，該未足額繳付出資的股東表決權(quán)比例將受到限制。

 （四）出資人對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任

 根據(jù)《俄羅斯有限責(zé)任公司法》規(guī)定，未足額繳納注冊(cè)資本金的公司股東，在公司各股東未足額繳納公司注冊(cè)資本的部分范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。也就是說(shuō)，對(duì)于中方投資人而言，如果其出資沒(méi)有到位，將與其他沒(méi)有履行出資義務(wù)的股東在注冊(cè)資本金與實(shí)際出資額差額范圍內(nèi)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

 四、對(duì)于俄羅斯子公司總經(jīng)理的管控措施

 俄羅斯公司法上沒(méi)有“法定代表人”的概念。在俄羅斯《法人統(tǒng)一登記簿》中，公司的（總）經(jīng)理被登記為“無(wú)需授權(quán)即可以法人名義行事的人員”，地位相當(dāng)于“法定代表人”。（總）經(jīng)理無(wú)需公司授權(quán)即可代表公司對(duì)外簽訂合同，擁有法律和公司章程賦予的廣泛的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)。俄羅斯公司的董事長(zhǎng)不能擔(dān)任公司的“法定代表人”，這與我國(guó)公司法的規(guī)定以及國(guó)內(nèi)思維習(xí)慣和管理慣例不同。公司總經(jīng)理可以聘任中國(guó)人，但是受到俄羅斯《外國(guó)人法律地位法》的限制，公司聘任中國(guó)人擔(dān)任總經(jīng)理應(yīng)當(dāng)獲得雇傭外籍員工的許可及配額，程序復(fù)雜且耗時(shí)較長(zhǎng)。在實(shí)務(wù)中許多公司的總經(jīng)理由俄方人員擔(dān)任，為控制跨國(guó)經(jīng)營(yíng)的管理風(fēng)險(xiǎn)，需要明確總經(jīng)理的法律責(zé)任，并對(duì)其權(quán)限范圍進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。

 （一）總經(jīng)理造成公司損失的賠償責(zé)任

 依據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第53條的規(guī)定，有權(quán)以法人名義行事的人員應(yīng)當(dāng)為實(shí)現(xiàn)其所代表的法人的利益而謹(jǐn)慎合理行事，總經(jīng)理有義務(wù)對(duì)因其過(guò)錯(cuò)給公司造成的損失進(jìn)行賠償。《俄羅斯有限責(zé)任公司法》第44條也做了類似的規(guī)定，董事、獨(dú)任執(zhí)行機(jī)構(gòu)（總經(jīng)理）以及委員制執(zhí)行機(jī)構(gòu)（管理委員會(huì)）成員在實(shí)現(xiàn)其權(quán)利和履行義務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)為實(shí)現(xiàn)公司利益而認(rèn)真合理行事，因其過(guò)錯(cuò)行為（不作為）給公司造成的損失對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

 （二）在公司章程中設(shè)置對(duì)總經(jīng)理職權(quán)的限制

 依據(jù)《俄羅斯有限責(zé)任公司法》第40條規(guī)定，公司獨(dú)任執(zhí)行機(jī)關(guān)（即總經(jīng)理）活動(dòng)和通過(guò)決議的程序，由公司章程、公司內(nèi)部文件以及公司與獨(dú)任執(zhí)行機(jī)關(guān)所簽訂的協(xié)議予以規(guī)定。公司章程是公司內(nèi)部自治文件，可以在章程中設(shè)置對(duì)獨(dú)任執(zhí)行機(jī)構(gòu)（即總經(jīng)理）完成交易權(quán)限的限制。根據(jù)《俄羅斯民法典》第174條第1項(xiàng)規(guī)定，如果公司總經(jīng)理進(jìn)行交易時(shí)超出了公司章程對(duì)其職權(quán)的限制，并且交易相對(duì)人知道或應(yīng)當(dāng)知道該限制的，法院可認(rèn)定交易無(wú)效。

 （三）加強(qiáng)公司對(duì)外付款程序的管理

 中國(guó)投資人對(duì)總經(jīng)理的管控難點(diǎn)主要體現(xiàn)在其利用自己的法定代表權(quán)和對(duì)外簽字權(quán)擅自簽署付款文件，轉(zhuǎn)移或侵占公司資產(chǎn)。為防止此類風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，在實(shí)務(wù)中可以采取一系列措施，包括：為公司所有的銀行賬戶設(shè)定銀行委托書，并且在銀行登記卡留存簽字樣本；所有銀行賬戶付款都應(yīng)當(dāng)同時(shí)有至少兩人簽字；所有的電子支付都應(yīng)當(dāng)提前得到至少兩名指定人員的批準(zhǔn)；責(zé)任人應(yīng)確保保存好其收到的電子密鑰；與責(zé)任人簽訂關(guān)于其丟失密鑰或其擅自使用密鑰而給公司利益造成損失的責(zé)任合同；嚴(yán)格限制每個(gè)合同交易方應(yīng)收款項(xiàng)的金額和賬期。

 投資主體的設(shè)立是中國(guó)企業(yè)對(duì)外投資經(jīng)營(yíng)的第一步。公司設(shè)立階段的基本制度是否健全、合理，決定著境外公司運(yùn)營(yíng)的基本框架和方向。為規(guī)避投資風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)增強(qiáng)我國(guó)投資人對(duì)境外公司的管控能力，提高對(duì)東道國(guó)的法律敏感性，摒棄以中國(guó)企業(yè)管理思維管理境外公司，為最大限度降低投資風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生設(shè)計(jì)制度保障。