2022年中國(guó)企業(yè)如何防范美國(guó)投資安全審查風(fēng)險(xiǎn)

來(lái)源：絲路印象 2024-07-19 17:34:02 瀏覽：2563 收藏

近年來(lái)，隨著中資海外投資日益活躍，目的地外商投資審查問(wèn)題愈加突出。2012和2013年中資受審查案件急劇增加、位列各國(guó)之首。在剛剛過(guò)去的一周，清華紫光集團(tuán)董事長(zhǎng)趙偉國(guó)因收購(gòu)美光科技受阻一事赴美開(kāi)展游說(shuō)活動(dòng)。本期推出美國(guó)投資審查風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)對(duì)策略，為廣大走出去企業(yè)提供參考。絲路印象投資分析美國(guó)事業(yè)部根據(jù)對(duì)美國(guó)市場(chǎng)多年的實(shí)地調(diào)研經(jīng)驗(yàn)，系統(tǒng)的分析了中國(guó)企業(yè)如何防范美國(guó)投資安全審查風(fēng)險(xiǎn)。

近年來(lái)，美國(guó)對(duì)外國(guó)投資國(guó)家安全審查日漸嚴(yán)苛，特別是針對(duì)中國(guó)投資者的審查數(shù)量大體呈快速上升趨勢(shì)。根據(jù)美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)（CFIUS）發(fā)布的數(shù)據(jù)，2010年至2013年期間提交安全審查的外國(guó)投資案件共有415起，涉及中國(guó)投資者的案件數(shù)量達(dá)60起（占14.5%）。其中，2012和2013年中資受審查案件急劇增加，位列各國(guó)之首。

美國(guó)盡管是最開(kāi)放和市場(chǎng)化程度最高的國(guó)家之一，但是其針對(duì)外國(guó)投資的安全審查制度也相對(duì)較為嚴(yán)格。針對(duì)中國(guó)企業(yè)，美國(guó)國(guó)家安全審查似乎更是戴著“有色眼鏡”。從早年的中海油收購(gòu)優(yōu)尼科敗北，華為在美投資屢試屢敗，到最近的三一重工美國(guó)投資風(fēng)力發(fā)電場(chǎng)遭遇滑鐵盧，中資在美兼并收購(gòu)遭遇的安全壁壘格外引人關(guān)注。

美國(guó)投資安全審查的對(duì)象和流程

美國(guó)的國(guó)家安全審查制度始于1950年的《國(guó)防產(chǎn)品法》。1988年美國(guó)為應(yīng)對(duì)日本對(duì)美國(guó)企業(yè)大規(guī)模收購(gòu)潮，在國(guó)防產(chǎn)品法的基礎(chǔ)上制定了《?？松?佛羅里奧修正案》，這成為美國(guó)規(guī)制外資并購(gòu)、保護(hù)國(guó)家安全的基本法。2001年的“911”事件使美國(guó)進(jìn)一步提高對(duì)國(guó)家安全的敏感度，外資審查表現(xiàn)為泛政治化傾向，即對(duì)外資審查范圍的擴(kuò)大和審查尺度越來(lái)越嚴(yán)格。2006年迪拜DPW公司收購(gòu)美國(guó)港口的事件再次刺激了美國(guó)的政治神經(jīng)，直接導(dǎo)致2007年7月26日美國(guó)總統(tǒng)簽署了《2007年外國(guó)投資與國(guó)家安全法案》，這是對(duì)《?？松?佛羅里奧修正案》的進(jìn)一步修訂。

在美國(guó)國(guó)家安全審查制度的執(zhí)行層面，主要由設(shè)立于1975年的外國(guó)投資委員會(huì)（CFIUS）負(fù)責(zé)審核調(diào)查外國(guó)投資并購(gòu)交易。CFIUS是一個(gè)跨部門的委員會(huì)，由15個(gè)美國(guó)政府機(jī)構(gòu)的代表組成，包括財(cái)政部、國(guó)防部、國(guó)務(wù)院、國(guó)土安全部、能源部、勞動(dòng)部、商務(wù)部等。該委員會(huì)由財(cái)政部牽頭，財(cái)政部下設(shè)的辦公室負(fù)責(zé)具體事務(wù)。如果CFIUS做出的結(jié)論是一項(xiàng)交易對(duì)國(guó)家安全構(gòu)成威脅，并且這種威脅無(wú)法通過(guò)緩解措施得以解決或各方對(duì)審查結(jié)論無(wú)法達(dá)成一致，CFIUS須把案件呈交給總統(tǒng)，總統(tǒng)有權(quán)阻止交易或強(qiáng)制剝離交易。CFIUS還可以把案件完全交由總統(tǒng)決定而不提供任何建議。

在對(duì)審查對(duì)象的界定方面，由于美國(guó)法律對(duì)于CFIUS審核范圍的界定比較寬泛和模糊，對(duì)“國(guó)家安全”的概念也沒(méi)有明確的規(guī)定，因此CFIUS有一定的自由裁量權(quán)。一般情況下，CFIUS審查由外國(guó)投資者對(duì)美國(guó)進(jìn)行“控制性投資”的交易，并且此類交易涉及國(guó)家安全因素，如：機(jī)密國(guó)防或與母國(guó)安全相關(guān)的合同；與聯(lián)邦、州或當(dāng)?shù)卣炗喌膯我粊?lái)源合同；重要技術(shù)或新興技術(shù)及基礎(chǔ)設(shè)施；出口管制產(chǎn)品，尤其是軍事類。此外，CFIUS最為關(guān)注防擴(kuò)散國(guó)家，歷史上曾與美國(guó)敵對(duì)的國(guó)家，或者基于其他安全考慮而關(guān)注某些國(guó)家。

2009-2013年提交給CFIUS的交易中涉及許多工業(yè)部門。超過(guò)三分之一的審查公告屬于制造業(yè)，還有三分之一為金融、信息、服務(wù)行業(yè)。剩余涉及礦業(yè)、公用事業(yè)、建筑業(yè)，或者是批發(fā)、零售、運(yùn)輸業(yè)等。圖表A-2根據(jù)不同行業(yè)統(tǒng)計(jì)了2009-2013年向CFIUS申報(bào)的480起外國(guó)投資個(gè)案。

CFIUS審查一般步驟包括：外國(guó)投資者向美國(guó)財(cái)政部自愿提交申請(qǐng)，財(cái)政部傳閱遞交給CFIUS的申請(qǐng)，并裁定該交易是否屬于“受管轄的交易”，如果該受管轄交易沒(méi)有外國(guó)政府的參與，也沒(méi)有任何需要深入調(diào)查的事項(xiàng)，審查一般自收到書面申請(qǐng)之日起30日內(nèi)完成。反之，如果該筆交易由外國(guó)政府控制或者有其他重要事項(xiàng)，CFIUS將會(huì)進(jìn)入第二階段為期45天的調(diào)查，最后還有15天的總統(tǒng)裁定期限。CFIUS有權(quán)要求改變交易的相關(guān)內(nèi)容。若想完成交易，外國(guó)投資者可以根據(jù)CFIUS的要求做出改變，以減輕其對(duì)國(guó)家安全方面的擔(dān)憂。

CFIUS并沒(méi)有強(qiáng)制規(guī)定要求外國(guó)投資者提交材料，也沒(méi)有強(qiáng)制規(guī)定要求哪類交易必須事先獲得許可。但是，如果一項(xiàng)投資沒(méi)有在事先提交CFIUS，則不排除該機(jī)構(gòu)主動(dòng)干預(yù)，甚至迫使交易方改變交易條件甚至取消交易的風(fēng)險(xiǎn)。依據(jù)美國(guó)聯(lián)邦法規(guī)規(guī)定，CFIUS有權(quán)要求當(dāng)事人提交大量信息。為幫助客戶通過(guò)審查，專業(yè)律師會(huì)為客戶提前量身定做一套問(wèn)卷，用以應(yīng)對(duì)CFIUS的相關(guān)詢問(wèn)，這樣當(dāng)事人就能在與CFIUS初次接觸時(shí)提前準(zhǔn)備好答案。

統(tǒng)計(jì)顯示，大部分審查均獲得批準(zhǔn)，或者有條件通過(guò)。目前，CFIUS的審查日趨公開(kāi)化，為保險(xiǎn)起見(jiàn)，交易雙方均愿意將交易提交審查。并且，許多金融機(jī)構(gòu)也將CFIUS的批準(zhǔn)作為其提供貸款的條件。

中國(guó)企業(yè)遭遇日益嚴(yán)格的安全審查

近年來(lái)中國(guó)經(jīng)濟(jì)實(shí)力和軍事實(shí)力日益增強(qiáng)，并積極參與國(guó)際事務(wù)，在國(guó)際社會(huì)擁有越來(lái)越多的話語(yǔ)權(quán)。所有這一切無(wú)不刺激了美國(guó)政府的神經(jīng)，進(jìn)而加強(qiáng)了對(duì)中國(guó)投資者的審查。2012年-2013年中國(guó)在美受審查案件數(shù)量幾乎是2010年-2011年的3倍。

在CFIUS未予批準(zhǔn)的涉及中方投資者的案例中，大多涉及重要能源、通信基礎(chǔ)設(shè)施等領(lǐng)域，或者是被收購(gòu)設(shè)施臨近美國(guó)軍事訓(xùn)練基地。例如：2005年，中海油退出對(duì)優(yōu)尼科的競(jìng)標(biāo)；2005年，華為被禁止收購(gòu)3Com；2011年，華為因未提前獲得CFIUS批準(zhǔn)，被強(qiáng)制解除與三葉系統(tǒng)的交易。2012年，三一重工在收購(gòu)俄勒岡海岸位于美國(guó)海軍訓(xùn)練基地附近的Ralls
Wind Farm的風(fēng)力發(fā)電場(chǎng)項(xiàng)目時(shí)，因未提前獲得CFIUS的批準(zhǔn)，被禁止收購(gòu)該項(xiàng)目。

以下將以華為和三一重工在美的收購(gòu)案為例，具體介紹安全審查對(duì)中國(guó)企業(yè)在美投資的影響。2010年5月，華為斥資200萬(wàn)美元收購(gòu)三葉系統(tǒng)公司云計(jì)算領(lǐng)域的知識(shí)產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)。華為和三葉系統(tǒng)公司的前高管都表示，他們?cè)J(rèn)為這一收購(gòu)不需要CFIUS審查，因?yàn)槿A為沒(méi)有收購(gòu)三葉系統(tǒng)公司的所有資產(chǎn)。美國(guó)國(guó)防部官員在交易結(jié)束后發(fā)現(xiàn)了此事，他們不同意該交易，并要求華為向CFIUS回溯性說(shuō)明這宗交易。

2010年11月，華為提交了審查申請(qǐng)。CFIUS在對(duì)此項(xiàng)收購(gòu)進(jìn)行審查，審查共分兩個(gè)階段。首先，CFIUS確定華為收購(gòu)三葉系統(tǒng)公司的交易屬于其管轄范圍，由此開(kāi)始了第二階段，審查是否允許該交易的發(fā)生。在此期間，曾有5位美國(guó)國(guó)會(huì)議員致信財(cái)政部長(zhǎng)蓋特納和商務(wù)部長(zhǎng)駱家輝，稱華為給美國(guó)國(guó)家安全帶來(lái)了風(fēng)險(xiǎn)。
2012年2月CFIUS建議華為撤回3Leaf的收購(gòu)計(jì)劃。華為在經(jīng)過(guò)多方面考慮和權(quán)衡后，做出了放棄收購(gòu)三葉系統(tǒng)公司的決定。

華為收購(gòu)3Leaf程序在法律上雖然是合規(guī)，但由于政治氣候沒(méi)有改善，導(dǎo)致并購(gòu)失敗。首先，由于美國(guó)政策制定者對(duì)華為公司缺乏了解，而華為對(duì)利益相關(guān)方的游說(shuō)不足，沒(méi)有向利益相關(guān)方提供足夠的信息，導(dǎo)致在美國(guó)的公共辯論中處于下風(fēng)；其次，一直以來(lái)，華為很少在美國(guó)電視、平媒或論壇上跟公眾打交道，而被美國(guó)政府“先入為主”，甚至有議員稱“華為是中共底下專門竊取美國(guó)機(jī)密的危險(xiǎn)機(jī)構(gòu)”，對(duì)并購(gòu)產(chǎn)生嚴(yán)重影響。第三，華為并沒(méi)有事先尋求CFIUS的批準(zhǔn)，這緣于華為認(rèn)為其收購(gòu)的不是整個(gè)公司，因此不需要報(bào)批。五角大樓發(fā)現(xiàn)這一交易之后，他們采取不尋常步驟，對(duì)該收購(gòu)提出追溯性報(bào)批，并最終以“國(guó)家安全”為由阻撓和干擾華為的并購(gòu)，并成功“建議”華為放棄此項(xiàng)收購(gòu)。

根據(jù)絲路印象投資分析美國(guó)事業(yè)部撰寫并發(fā)布的《2022-2026年后疫情時(shí)代美國(guó)投資環(huán)境及發(fā)展?jié)摿?bào)告》數(shù)據(jù)顯示，與華為的例子相比，三一重工的案例更有積極的參考意義。2012年9月，依美國(guó)特拉華州法律成立的、由中國(guó)三一集團(tuán)的兩位高管共同擁有拉爾斯公司（Ralls
Corp，下稱Ralls公司）向Terna
Energy收購(gòu)美國(guó)的4座風(fēng)力發(fā)電廠項(xiàng)目，該項(xiàng)目位于俄勒岡州海軍軍事基地附近。各方未向CFIUS申報(bào)就在2012年3月完成了交易交割。在CFIUS稍后聯(lián)系Ralls公司，后者于2012年6月提交了申報(bào)。

CIFUS評(píng)估了此項(xiàng)交易對(duì)美國(guó)國(guó)家安全的影響，并在美國(guó)國(guó)家情報(bào)總監(jiān)辦公室提交的分析報(bào)告的基礎(chǔ)上，形成了意見(jiàn)并遞交給奧巴馬總統(tǒng)。奧巴馬9月簽署并發(fā)布命令，稱有可信的證據(jù)表明Ralls公司的收購(gòu)行為將可能威脅到美國(guó)的國(guó)家安全，出于國(guó)家安全考慮，阻止該項(xiàng)目的收購(gòu)。

此后Ralls公司提起對(duì)CFIUS的訴訟，隨后又將美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬列為共同被告。Ralls公司的訴由是該命令違反行政程序法并且屬于未經(jīng)正當(dāng)程序剝奪私有財(cái)產(chǎn)的違憲行為，其強(qiáng)加的限制超越了法律賦予總統(tǒng)的權(quán)限，而且沒(méi)有為此決定提供具體證據(jù)和解釋。該案持續(xù)近兩年，歷經(jīng)波折，2014年7月15日，哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦法院裁定，奧巴馬政府禁止Ralls公司在美的并購(gòu)案，侵犯了對(duì)方的合法權(quán)益，該公司應(yīng)當(dāng)被允許質(zhì)證。

在長(zhǎng)達(dá)47頁(yè)的裁決書中，法院命令白宮上交說(shuō)明為何禁止Ralls公司興建風(fēng)力發(fā)電廠的所有非機(jī)密文件。此案是第一宗挑戰(zhàn)CFIUS的審核流程案例。這宗案件的勝利，意味著美國(guó)以存在國(guó)家安全風(fēng)險(xiǎn)為由阻礙外資公司收購(gòu)美國(guó)企業(yè)或商業(yè)項(xiàng)目未來(lái)可能存在挑戰(zhàn)。

中國(guó)企業(yè)應(yīng)對(duì)安全審查的具體措施

為了積極應(yīng)對(duì)美國(guó)日益嚴(yán)格的安全審查制度，中國(guó)企業(yè)可以在七個(gè)層面采取措施防范相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)：

第一、盡可能避免投資主體的政府背景。CFIUS對(duì)外商投資者的外國(guó)政府控制比例要求在比較低的水平，或者通俗地理解，CFIUS對(duì)政府控制背景的這類投資者特別敏感，哪怕只有輕微的政府背景跡象，也會(huì)受到拒絕。

第二、盡量避免涉及國(guó)家安全風(fēng)險(xiǎn)的行業(yè)。廣義上的國(guó)家安全包括基礎(chǔ)設(shè)施、運(yùn)輸、金融系統(tǒng)，以及能源的生產(chǎn)、傳輸及分銷。美國(guó)對(duì)其潛在弱點(diǎn)十分敏感，比如網(wǎng)絡(luò)安全與供應(yīng)鏈。由于中國(guó)是美國(guó)武器禁售的對(duì)象等原因，中國(guó)企業(yè)在美國(guó)進(jìn)行的并購(gòu)也會(huì)受到密切關(guān)注。

第三、提前行動(dòng)。審慎地就與美國(guó)投資有關(guān)的法律、合規(guī)和政治問(wèn)題作出判斷，同時(shí)明確并非所有在美外國(guó)投資均會(huì)產(chǎn)生安全審查問(wèn)題。

第四、認(rèn)清利益相關(guān)方。理解某項(xiàng)將受審查交易的政治背景和所有該項(xiàng)投資的潛在對(duì)手。

第五、主動(dòng)申報(bào)。盡管趨勢(shì)是CFIUS需開(kāi)展更多徹底的審查，但大多數(shù)主動(dòng)向CFIUS申報(bào)的交易均按慣例獲得批準(zhǔn)。如果某項(xiàng)國(guó)家安全風(fēng)險(xiǎn)確實(shí)存在，各方也可通過(guò)調(diào)整交易結(jié)構(gòu)降低潛在風(fēng)險(xiǎn)。在提出要約前就做出調(diào)整要比在交易文件簽署后再補(bǔ)救要方便得多。那些未經(jīng)CFIUS審查就徑行交易的公司只能自行承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)。美國(guó)法律明確規(guī)定，未經(jīng)CFIUS審查并許可的交易將永遠(yuǎn)處于可能被審查的狀態(tài)中，到時(shí)再剝離難免代價(jià)高昂。

第六、開(kāi)誠(chéng)布公。趕在反對(duì)者發(fā)布負(fù)面消息甚至捏造事實(shí)前解釋交易的背景和合理性，永遠(yuǎn)不要在交易最終確定前一直保持沉默。在公開(kāi)場(chǎng)合向公眾表明交易對(duì)美國(guó)具體且可預(yù)期的益處。

第七、在設(shè)計(jì)交易時(shí)避免引起CFIUS審查的一些方法。交易雙方應(yīng)意識(shí)到《埃克森-佛羅里奧修正案》的廣泛應(yīng)用，盡可能減少交易的安全威脅。他們應(yīng)在提交審查申請(qǐng)前與CFIUS提前討論預(yù)期問(wèn)題及緩解方案。具體的方法包括：確保只有美國(guó)國(guó)民處理某些特定問(wèn)題；保證特定活動(dòng)只在美國(guó)進(jìn)行；設(shè)立安全控制委員會(huì)；限制與美國(guó)政府簽訂的合同數(shù)量；控制來(lái)源于其他美國(guó)公司的信息；提供單獨(dú)審計(jì)報(bào)告；準(zhǔn)備第三方硬件軟件證書，確保無(wú)惡意軟件嵌入；終止被收購(gòu)公司的敏感業(yè)務(wù)等。