2022年企業(yè)投資美國的風險

來源：絲路印象 2024-07-19 17:34:02 瀏覽：3000 收藏

近年來，隨著中資海外投資日益活躍，目的地外商投資審查問題愈加突出。2012和2013年中資受審查案件急劇增加、位列各國之首。在剛剛過去的一周，清華紫光集團董事長趙偉國因收購美光科技受阻一事赴美開展游說活動。本期推出美國投資審查風險的應對策略，為廣大走出去企業(yè)提供參考。絲路印象投資分析美國事業(yè)部根據(jù)對美國市場多年的實地調(diào)研經(jīng)驗，系統(tǒng)的分析了企業(yè)投資美國的風險。

近年來，美國對外國投資國家安全審查日漸嚴苛，特別是針對中國投資者的審查數(shù)量大體呈快速上升趨勢。根據(jù)美國外國投資委員會（CFIUS）發(fā)布的數(shù)據(jù)，2010年至2013年期間提交安全審查的外國投資案件共有415起，涉及中國投資者的案件數(shù)量達60起（占14.5%）。其中，2012和2013年中資受審查案件急劇增加，位列各國之首。

美國盡管是最開放和市場化程度最高的國家之一，但是其針對外國投資的安全審查制度也相對較為嚴格。針對中國企業(yè)，美國國家安全審查似乎更是戴著“有色眼鏡”。從早年的中海油收購優(yōu)尼科敗北，華為在美投資屢試屢敗，到最近的三一重工美國投資風力發(fā)電場遭遇滑鐵盧，中資在美兼并收購遭遇的安全壁壘格外引人關(guān)注。

美國投資安全審查的對象和流程

美國的國家安全審查制度始于1950年的《國防產(chǎn)品法》。1988年美國為應對日本對美國企業(yè)大規(guī)模收購潮，在國防產(chǎn)品法的基礎(chǔ)上制定了《?？松?佛羅里奧修正案》，這成為美國規(guī)制外資并購、保護國家安全的基本法。2001年的“911”事件使美國進一步提高對國家安全的敏感度，外資審查表現(xiàn)為泛政治化傾向，即對外資審查范圍的擴大和審查尺度越來越嚴格。2006年迪拜DPW公司收購美國港口的事件再次刺激了美國的政治神經(jīng)，直接導致2007年7月26日美國總統(tǒng)簽署了《2007年外國投資與國家安全法案》，這是對《埃克森-佛羅里奧修正案》的進一步修訂。

在美國國家安全審查制度的執(zhí)行層面，主要由設(shè)立于1975年的外國投資委員會（CFIUS）負責審核調(diào)查外國投資并購交易。CFIUS是一個跨部門的委員會，由15個美國政府機構(gòu)的代表組成，包括財政部、國防部、國務(wù)院、國土安全部、能源部、勞動部、商務(wù)部等。該委員會由財政部牽頭，財政部下設(shè)的辦公室負責具體事務(wù)。如果CFIUS做出的結(jié)論是一項交易對國家安全構(gòu)成威脅，并且這種威脅無法通過緩解措施得以解決或各方對審查結(jié)論無法達成一致，CFIUS須把案件呈交給總統(tǒng)，總統(tǒng)有權(quán)阻止交易或強制剝離交易。CFIUS還可以把案件完全交由總統(tǒng)決定而不提供任何建議。

在對審查對象的界定方面，由于美國法律對于CFIUS審核范圍的界定比較寬泛和模糊，對“國家安全”的概念也沒有明確的規(guī)定，因此CFIUS有一定的自由裁量權(quán)。一般情況下，CFIUS審查由外國投資者對美國進行“控制性投資”的交易，并且此類交易涉及國家安全因素，如：機密國防或與母國安全相關(guān)的合同；與聯(lián)邦、州或當?shù)卣炗喌膯我粊碓春贤恢匾夹g(shù)或新興技術(shù)及基礎(chǔ)設(shè)施；出口管制產(chǎn)品，尤其是軍事類。此外，CFIUS最為關(guān)注防擴散國家，歷史上曾與美國敵對的國家，或者基于其他安全考慮而關(guān)注某些國家。

2009-2013年提交給CFIUS的交易中涉及許多工業(yè)部門。超過三分之一的審查公告屬于制造業(yè)，還有三分之一為金融、信息、服務(wù)行業(yè)。剩余涉及礦業(yè)、公用事業(yè)、建筑業(yè)，或者是批發(fā)、零售、運輸業(yè)等。圖表A-2根據(jù)不同行業(yè)統(tǒng)計了2009-2013年向CFIUS申報的480起外國投資個案。

CFIUS審查一般步驟包括：外國投資者向美國財政部自愿提交申請，財政部傳閱遞交給CFIUS的申請，并裁定該交易是否屬于“受管轄的交易”，如果該受管轄交易沒有外國政府的參與，也沒有任何需要深入調(diào)查的事項，審查一般自收到書面申請之日起30日內(nèi)完成。反之，如果該筆交易由外國政府控制或者有其他重要事項，CFIUS將會進入第二階段為期45天的調(diào)查，最后還有15天的總統(tǒng)裁定期限。CFIUS有權(quán)要求改變交易的相關(guān)內(nèi)容。若想完成交易，外國投資者可以根據(jù)CFIUS的要求做出改變，以減輕其對國家安全方面的擔憂。

CFIUS并沒有強制規(guī)定要求外國投資者提交材料，也沒有強制規(guī)定要求哪類交易必須事先獲得許可。但是，如果一項投資沒有在事先提交CFIUS，則不排除該機構(gòu)主動干預，甚至迫使交易方改變交易條件甚至取消交易的風險。依據(jù)美國聯(lián)邦法規(guī)規(guī)定，CFIUS有權(quán)要求當事人提交大量信息。為幫助客戶通過審查，專業(yè)律師會為客戶提前量身定做一套問卷，用以應對CFIUS的相關(guān)詢問，這樣當事人就能在與CFIUS初次接觸時提前準備好答案。

統(tǒng)計顯示，大部分審查均獲得批準，或者有條件通過。目前，CFIUS的審查日趨公開化，為保險起見，交易雙方均愿意將交易提交審查。并且，許多金融機構(gòu)也將CFIUS的批準作為其提供貸款的條件。

中國企業(yè)遭遇日益嚴格的安全審查

近年來中國經(jīng)濟實力和軍事實力日益增強，并積極參與國際事務(wù)，在國際社會擁有越來越多的話語權(quán)。所有這一切無不刺激了美國政府的神經(jīng)，進而加強了對中國投資者的審查。2012年-2013年中國在美受審查案件數(shù)量幾乎是2010年-2011年的3倍。

在CFIUS未予批準的涉及中方投資者的案例中，大多涉及重要能源、通信基礎(chǔ)設(shè)施等領(lǐng)域，或者是被收購設(shè)施臨近美國軍事訓練基地。例如：2005年，中海油退出對優(yōu)尼科的競標；2005年，華為被禁止收購3Com；2011年，華為因未提前獲得CFIUS批準，被強制解除與三葉系統(tǒng)的交易。2012年，三一重工在收購俄勒岡海岸位于美國海軍訓練基地附近的Ralls
Wind Farm的風力發(fā)電場項目時，因未提前獲得CFIUS的批準，被禁止收購該項目。

根據(jù)絲路印象投資分析美國事業(yè)部撰寫并發(fā)布的《2022-2026年后疫情時代美國投資環(huán)境及發(fā)展?jié)摿蟾?/a>》數(shù)據(jù)顯示，
以下將以華為和三一重工在美的收購案為例，具體介紹安全審查對中國企業(yè)在美投資的影響。2010年5月，華為斥資200萬美元收購三葉系統(tǒng)公司云計算領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)。華為和三葉系統(tǒng)公司的前高管都表示，他們曾認為這一收購不需要CFIUS審查，因為華為沒有收購三葉系統(tǒng)公司的所有資產(chǎn)。美國國防部官員在交易結(jié)束后發(fā)現(xiàn)了此事，他們不同意該交易，并要求華為向CFIUS回溯性說明這宗交易。

2010年11月，華為提交了審查申請。CFIUS在對此項收購進行審查，審查共分兩個階段。首先，CFIUS確定華為收購三葉系統(tǒng)公司的交易屬于其管轄范圍，由此開始了第二階段，審查是否允許該交易的發(fā)生。在此期間，曾有5位美國國會議員致信財政部長蓋特納和商務(wù)部長駱家輝，稱華為給美國國家安全帶來了風險。
2012年2月CFIUS建議華為撤回3Leaf的收購計劃。華為在經(jīng)過多方面考慮和權(quán)衡后，做出了放棄收購三葉系統(tǒng)公司的決定。

華為收購3Leaf程序在法律上雖然是合規(guī)，但由于政治氣候沒有改善，導致并購失敗。首先，由于美國政策制定者對華為公司缺乏了解，而華為對利益相關(guān)方的游說不足，沒有向利益相關(guān)方提供足夠的信息，導致在美國的公共辯論中處于下風；其次，一直以來，華為很少在美國電視、平媒或論壇上跟公眾打交道，而被美國政府“先入為主”，甚至有議員稱“華為是中共底下專門竊取美國機密的危險機構(gòu)”，對并購產(chǎn)生嚴重影響。第三，華為并沒有事先尋求CFIUS的批準，這緣于華為認為其收購的不是整個公司，因此不需要報批。五角大樓發(fā)現(xiàn)這一交易之后，他們采取不尋常步驟，對該收購提出追溯性報批，并最終以“國家安全”為由阻撓和干擾華為的并購，并成功“建議”華為放棄此項收購。

與華為的例子相比，三一重工的案例更有積極的參考意義。2012年9月，依美國特拉華州法律成立的、由中國三一集團的兩位高管共同擁有拉爾斯公司（Ralls
Corp，下稱Ralls公司）向Terna
Energy收購美國的4座風力發(fā)電廠項目，該項目位于俄勒岡州海軍軍事基地附近。各方未向CFIUS申報就在2012年3月完成了交易交割。在CFIUS稍后聯(lián)系Ralls公司，后者于2012年6月提交了申報。

CIFUS評估了此項交易對美國國家安全的影響，并在美國國家情報總監(jiān)辦公室提交的分析報告的基礎(chǔ)上，形成了意見并遞交給奧巴馬總統(tǒng)。奧巴馬9月簽署并發(fā)布命令，稱有可信的證據(jù)表明Ralls公司的收購行為將可能威脅到美國的國家安全，出于國家安全考慮，阻止該項目的收購。

此后Ralls公司提起對CFIUS的訴訟，隨后又將美國總統(tǒng)奧巴馬列為共同被告。Ralls公司的訴由是該命令違反行政程序法并且屬于未經(jīng)正當程序剝奪私有財產(chǎn)的違憲行為，其強加的限制超越了法律賦予總統(tǒng)的權(quán)限，而且沒有為此決定提供具體證據(jù)和解釋。該案持續(xù)近兩年，歷經(jīng)波折，2014年7月15日，哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦法院裁定，奧巴馬政府禁止Ralls公司在美的并購案，侵犯了對方的合法權(quán)益，該公司應當被允許質(zhì)證。

在長達47頁的裁決書中，法院命令白宮上交說明為何禁止Ralls公司興建風力發(fā)電廠的所有非機密文件。此案是第一宗挑戰(zhàn)CFIUS的審核流程案例。這宗案件的勝利，意味著美國以存在國家安全風險為由阻礙外資公司收購美國企業(yè)或商業(yè)項目未來可能存在挑戰(zhàn)。

中國企業(yè)應對安全審查的具體措施

為了積極應對美國日益嚴格的安全審查制度，中國企業(yè)可以在七個層面采取措施防范相關(guān)風險：

第一、盡可能避免投資主體的政府背景。CFIUS對外商投資者的外國政府控制比例要求在比較低的水平，或者通俗地理解，CFIUS對政府控制背景的這類投資者特別敏感，哪怕只有輕微的政府背景跡象，也會受到拒絕。

第二、盡量避免涉及國家安全風險的行業(yè)。廣義上的國家安全包括基礎(chǔ)設(shè)施、運輸、金融系統(tǒng)，以及能源的生產(chǎn)、傳輸及分銷。美國對其潛在弱點十分敏感，比如網(wǎng)絡(luò)安全與供應鏈。由于中國是美國武器禁售的對象等原因，中國企業(yè)在美國進行的并購也會受到密切關(guān)注。

第三、提前行動。審慎地就與美國投資有關(guān)的法律、合規(guī)和政治問題作出判斷，同時明確并非所有在美外國投資均會產(chǎn)生安全審查問題。

第四、認清利益相關(guān)方。理解某項將受審查交易的政治背景和所有該項投資的潛在對手。

第五、主動申報。盡管趨勢是CFIUS需開展更多徹底的審查，但大多數(shù)主動向CFIUS申報的交易均按慣例獲得批準。如果某項國家安全風險確實存在，各方也可通過調(diào)整交易結(jié)構(gòu)降低潛在風險。在提出要約前就做出調(diào)整要比在交易文件簽署后再補救要方便得多。那些未經(jīng)CFIUS審查就徑行交易的公司只能自行承擔相應的風險。美國法律明確規(guī)定，未經(jīng)CFIUS審查并許可的交易將永遠處于可能被審查的狀態(tài)中，到時再剝離難免代價高昂。

第六、開誠布公。趕在反對者發(fā)布負面消息甚至捏造事實前解釋交易的背景和合理性，永遠不要在交易最終確定前一直保持沉默。在公開場合向公眾表明交易對美國具體且可預期的益處。

第七、在設(shè)計交易時避免引起CFIUS審查的一些方法。交易雙方應意識到《?？松?》羅里奧修正案》的廣泛應用，盡可能減少交易的安全威脅。他們應在提交審查申請前與CFIUS提前討論預期問題及緩解方案。具體的方法包括：確保只有美國國民處理某些特定問題；保證特定活動只在美國進行；設(shè)立安全控制委員會；限制與美國政府簽訂的合同數(shù)量；控制來源于其他美國公司的信息；提供單獨審計報告；準備第三方硬件軟件證書，確保無惡意軟件嵌入；終止被收購公司的敏感業(yè)務(wù)等。http://www.miottimo.com/US/qthy/234812.html