2022年馬來西亞外資投資限制

來源：絲路印象 2024-07-19 17:34:02 瀏覽：470 收藏

在外資市場準(zhǔn)入環(huán)節(jié)，馬來西亞從投資范圍、商業(yè)形式和持股比例等方面進(jìn)行限制。準(zhǔn)入限制往往隱含著巨大的投資法律風(fēng)險。為了提高我國投資者在馬來西亞的投資效率、維護(hù)其合法權(quán)益以及有效防范準(zhǔn)入限制可能帶來的風(fēng)險，
我國應(yīng)當(dāng)做好以下工作：修訂中馬雙邊投資協(xié)定以提高我國投資者在馬來西亞的待遇;
完善國內(nèi)有關(guān)馬來西亞投資法律服務(wù);加強(qiáng)中馬相關(guān)法律行會交流以及投資者自身做好法律風(fēng)險預(yù)防。絲路印象投資分析馬來西亞事業(yè)部根據(jù)對馬來西亞市場多年的實(shí)地調(diào)研經(jīng)驗(yàn)，系統(tǒng)的分析了馬來西亞外資投資限制。

根據(jù)絲路印象投資分析馬來西亞事業(yè)部撰寫并發(fā)布的《2022-2026年后疫情時代馬來西亞投資環(huán)境及發(fā)展?jié)摿蟾?/a>》數(shù)據(jù)顯示，近年來，在投資領(lǐng)域，中馬之間的相互地位和影響力穩(wěn)步提升，中馬已互為對方最重要的投資來源國之一。根據(jù)馬來西亞投資發(fā)展局發(fā)布的投資報告顯示，2016
年，在制造業(yè)領(lǐng)域，中國為馬來西亞境外最大投資來源國，共投資48 億馬幣，共涉及33
個項(xiàng)目。伴隨著大量中國資本進(jìn)入馬來西亞，中國投資者面臨的法律風(fēng)險和法律問題也越來越多。馬來西亞在投資準(zhǔn)入環(huán)節(jié)設(shè)置了一些專門針對外資的限制措施。作為我國擬在馬來西亞投資的各類投資企業(yè)或個人，熟悉并合理利用馬來西亞的外資準(zhǔn)入法律制度，將會有效降低投資成本，防范投資法律風(fēng)險，從而實(shí)現(xiàn)投資利益最大化。

一、馬來西亞外資準(zhǔn)入管理機(jī)構(gòu)

針對不同行業(yè)的外商投資，馬來西亞設(shè)置不同的政府部門進(jìn)行具體管理。馬來西亞負(fù)責(zé)外資管理的主要機(jī)構(gòu)包括馬來西亞國際貿(mào)易和工業(yè)部、馬來西亞外商投資委員會以及馬來西亞國際貿(mào)
易和工業(yè)部下屬的馬來西亞投資發(fā)展局。在外資管理分工方面，馬來西亞國際貿(mào)易和工業(yè)部主要
負(fù)責(zé)馬來西亞國際貿(mào)易和投資政策的制定，具體管理馬來西亞國內(nèi)重大的外商投資工業(yè)項(xiàng)目審核工作。馬來西亞投資發(fā)展局全面負(fù)責(zé)馬來西亞制造業(yè)和服務(wù)業(yè)領(lǐng)域的外資項(xiàng)目管理工作。2009年，馬來西亞廢除了外商投資委員會制訂和實(shí)施的外商投資指引規(guī)則，規(guī)定有關(guān)馬來西亞地方公司的股份交易、兼并和收購業(yè)務(wù)不再需要外商投資委員會的審批。外商委員會僅負(fù)責(zé)審核外國投資者從馬來人及其他馬來西亞土著人處并購資產(chǎn)價值超過2000
萬林吉特①
以上的項(xiàng)目。在服務(wù)領(lǐng)域的投資，往往需要通過馬來西亞相關(guān)領(lǐng)域主管部門的審核和管理。如在交通運(yùn)輸領(lǐng)域內(nèi)的投資需要交通部的管理和參與，在旅游領(lǐng)域內(nèi)的投資需要馬來西亞旅游與文化部的參與和管理，外資與土著持股比例變化的投資申請由經(jīng)濟(jì)計(jì)劃署負(fù)責(zé)。

二、馬來西亞外資準(zhǔn)入領(lǐng)域

(一)
馬來西亞工業(yè)領(lǐng)域的對外開放

馬來西亞工業(yè)領(lǐng)域的對外開放往往和馬來西亞不同時期所采取的法律制度和經(jīng)濟(jì)政策緊密相關(guān)。馬來西亞獨(dú)立后的第二年頒布了《馬來西亞新興工業(yè)條例》。馬來西亞獨(dú)立初期，在工業(yè)領(lǐng)域?qū)ν忾_放的基本方針是盡快建立馬來西亞國內(nèi)進(jìn)口替代產(chǎn)品工業(yè)體系，從而減少馬來西亞國內(nèi)市場對外國產(chǎn)品的依賴[1]。同時，馬來西亞政府采取了一系列新的經(jīng)濟(jì)政策，
以吸引大量的外資進(jìn)入馬來西亞。這些經(jīng)濟(jì)政策包括：1966年后開始實(shí)施的馬來西亞5年計(jì)劃 (該計(jì)劃至今已實(shí)施至第十一個)
和1970年實(shí)施的馬來西亞第一個遠(yuǎn)景計(jì)劃綱要 (又稱新經(jīng)濟(jì)政策)。在法律制度方面，馬來西亞政府于1968年和1975 年分別制定和頒布了《投資鼓勵法》和
《工業(yè)協(xié)調(diào)法》。從1968年到1986年期間，馬來西亞政府在工業(yè)領(lǐng)域采取了以出口為導(dǎo)向的外資開放政策。對外資開放工業(yè)領(lǐng)域從獨(dú)立后食品、家具、橡膠制品、服裝印刷等領(lǐng)域擴(kuò)展到包括錄像機(jī)、彩電、電子計(jì)算機(jī)、鋼鐵制品等現(xiàn)代工業(yè)領(lǐng)域。由于馬來西亞國內(nèi)長期面臨種族經(jīng)濟(jì)不平衡問題，為了有效緩解這一問題，馬來西亞政府通過制定經(jīng)濟(jì)政策和頒布《工業(yè)協(xié)調(diào)法》來限制馬來西亞非土著居民在投資企業(yè)中的持股比例，通過行政手段提高馬來人在企業(yè)中的資本占有率，并限制外國資本不能超過30%。

將近20年新經(jīng)濟(jì)政策的實(shí)施，
在促進(jìn)馬來西亞工業(yè)發(fā)展的同時，帶來很多問題：
種族經(jīng)濟(jì)平衡政策限制了非馬來人的投資積極性，限制了外資在馬來西亞國內(nèi)的發(fā)展，甚至導(dǎo)致大量國內(nèi)資本外流;國家投資國有企業(yè)形成部分行業(yè)壟斷，阻礙了市場的公平競爭[2]。

馬來西亞政府很快意識到問題的嚴(yán)重性，并著手采取新的經(jīng)濟(jì)政策和頒布新的投資法律以解決上述問題。1986年10月，馬來西亞政府制定并頒布了
《投資促進(jìn)法》。該法更為全面地規(guī)定了多項(xiàng)外資優(yōu)惠制度。經(jīng)濟(jì)政策方面，馬來西亞于1990
年開始實(shí)施第二個遠(yuǎn)景計(jì)劃綱要和馬來西亞第六個經(jīng)濟(jì)發(fā)展計(jì)劃等一系列經(jīng)濟(jì)政策。此后的10 年中，
馬來西亞在工業(yè)領(lǐng)域采取的主要外商投資政策有：一是鼓勵外資從勞動密集型產(chǎn)業(yè)向技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)變，尤其是向電子工業(yè)、航空工業(yè)、環(huán)保設(shè)備工業(yè)的領(lǐng)域投資;二是逐步淡化馬來人在投資項(xiàng)目中占股比例;通過建立投資園區(qū)、貿(mào)易自由區(qū)等方式吸引外資;三是升級產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，放松政府對某些領(lǐng)域的管制。在外資準(zhǔn)入申請環(huán)節(jié)方面，采取多種形式減少申請環(huán)節(jié)，提高申請效率。其中較為典型的做法是馬來西亞在工業(yè)發(fā)展局
(今改為投資發(fā)展局) 內(nèi)設(shè)立投資中心，并于1988年10 月1日起，
由該投資中心全面負(fù)責(zé)馬來西亞聯(lián)邦層次的所有外資申請，以便減少申請環(huán)節(jié)。

2001年，馬來西亞制訂第三個遠(yuǎn)景計(jì)劃綱要。進(jìn)一步放寬對外資的限制，
增加外資進(jìn)入的領(lǐng)域，放寬外商投資企業(yè)的股東構(gòu)成限制。2001 年至2015 年期間，馬來西亞政府多次在小范圍內(nèi)調(diào)整外資在工業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的投資制度。如2009 年，
馬來西亞廢除了外商投資委員會制訂和實(shí)施的外商投資指引規(guī)則，規(guī)定有關(guān)馬來西亞地方公司的股份交易、兼并和收購業(yè)務(wù)不再需要外商投資委員會的審批。

(二)
馬來西亞服務(wù)領(lǐng)域的對外開放

在新經(jīng)濟(jì)模式框架下，馬來西亞以創(chuàng)新機(jī)制、高附加值資源發(fā)展為基礎(chǔ)，促進(jìn)馬來西亞從中等收入國家向高收入國家邁進(jìn)。經(jīng)過多年發(fā)展，馬來西亞的教育培訓(xùn)、生態(tài)旅游、養(yǎng)生旅游、綠色技術(shù)、金融服務(wù)、創(chuàng)新服務(wù)等服務(wù)業(yè)得到了快速發(fā)展。為了吸引更多的外資投資馬來西亞服務(wù)業(yè)，2009年4月22日，馬來西亞政府進(jìn)一步采取寬松政策，
擴(kuò)大服務(wù)領(lǐng)域的對外開放范圍和開放程度。通過吸收更多的先進(jìn)技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)，促進(jìn)馬來西亞服務(wù)業(yè)在國際社會的整體競爭能力和水平?？紤]到服務(wù)業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展對馬來西亞國民經(jīng)濟(jì)的重要性，
馬來西亞政府決定開放27 個具體服務(wù)業(yè)務(wù)，并取消這27個服務(wù)業(yè)務(wù)中對外資股權(quán)的限制，
允許外資可以擁有完全股權(quán)。這些具體服務(wù)業(yè)務(wù)分別屬于健康和社會服務(wù)、旅游服務(wù)、交通服務(wù)、商業(yè)服務(wù)和計(jì)算機(jī)及相關(guān)服務(wù)。為了促進(jìn)馬來西亞服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展，馬來西亞政府在馬來西亞投資發(fā)展局設(shè)立了國家投資促進(jìn)委員會。馬來西亞國家投資促進(jìn)委員會的中心工作是接受并推進(jìn)在服務(wù)業(yè)的投資申請，但不包括金融、航空運(yùn)輸、公用事業(yè)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展走廊、多媒體超級走廊、Bionexus類公司和分銷貿(mào)易服務(wù)。除此之外，馬來西亞設(shè)有服務(wù)業(yè)發(fā)展理事會
(MSDC) 具體負(fù)責(zé)服務(wù)領(lǐng)域分支業(yè)務(wù)開放監(jiān)管工作，審查服務(wù)業(yè)限制領(lǐng)域發(fā)展的有關(guān)制度。

三、馬來西亞外資準(zhǔn)入限制

馬來西亞并無一部統(tǒng)一的專門規(guī)范外商投資行為和活動的法典。對于外商投資行為和活動，馬來西亞在立法模式上主要采取分散式立法模式。這種模式的主要特點(diǎn)是：無統(tǒng)一法典，多頭立法，不同的問題適用不同的法律，多部法律共同規(guī)范和調(diào)整外商投資行為和法律關(guān)系。馬來西亞對進(jìn)入本國的外國投資者在投資范圍、商業(yè)投資形式以及持股比例等方面均有不同的限制。

(一)
投資范圍限制

馬來西亞對外資投資范圍的限制，主要集中在服務(wù)領(lǐng)域?？紤]到服務(wù)行業(yè)的特殊性，馬來西亞在敏感服務(wù)行業(yè)的對外開放方面，仍然采取謹(jǐn)慎態(tài)度。除了國內(nèi)較為成熟的服務(wù)行業(yè)外，馬來西亞對外資規(guī)定了嚴(yán)格的限制條件。主要表現(xiàn)在：一是規(guī)定了較為苛刻的審核批準(zhǔn)程序。外資在
申請進(jìn)入被馬來西亞列為限制類服務(wù)行業(yè)時，往往會經(jīng)過多個不同部門的審核。二是業(yè)務(wù)范圍的
限制。如在法律服務(wù)領(lǐng)域，馬來西亞法律不允許外國律師從事有關(guān)馬來西亞法律事務(wù)的服務(wù)活動，不能通過馬來西亞當(dāng)?shù)芈蓭熓聞?wù)所或使用其所在國律師事務(wù)所名稱提供法律服務(wù)，外國律師只能通過經(jīng)依法注冊成立的合資律師事務(wù)所向當(dāng)事人提供國際法或者其國籍國的相關(guān)法律咨詢服務(wù)[3]。三是持股比例限制。外國投資者獲準(zhǔn)可以投資馬來西亞加以限制的服務(wù)行業(yè)，
其持股比例也往往受到一定的限制。如在金融、保險、電信、直銷及分銷等服務(wù)領(lǐng)域，一般外資持股比例不能超過30%或50%。

(二)
商業(yè)形式限制

外國投資者在馬來西亞從事任何性質(zhì)的商業(yè)活動均須向馬來西亞公司注冊委員會①進(jìn)行登記
注冊并設(shè)立符合法律規(guī)定的商業(yè)主體。同時，投資者要在馬來西亞境內(nèi)擁有依法注冊的辦公室，并且要在該辦公室顯耀位置展示該商業(yè)主體的名稱、號碼、印章和必要文件及證書。外國投資者在馬來西亞國內(nèi)市場可以選用的商業(yè)主體形式主要有以下幾種：

一是合伙。馬來西亞合伙分為合伙和有限責(zé)任合伙。兩種合伙分別由不同的法律調(diào)整。合伙由
《1961年馬來西亞合伙法》調(diào)整，有限責(zé)任合伙由《2012 馬來西亞有限責(zé)任合伙法》調(diào)整。依照《1961年馬來西亞合伙法》的相關(guān)規(guī)定，
合伙的各個合伙人要對合伙對外經(jīng)營期間發(fā)生的各類債務(wù)承擔(dān)共同連帶責(zé)任，不允許合伙人承擔(dān)有限責(zé)任。合伙一般不具備獨(dú)立的法人資格。

《2012年馬來西亞有限責(zé)任合伙法》第六章第44
條至48
條專門就外商有限責(zé)任合伙作了明確規(guī)定。外資有限責(zé)任合伙非經(jīng)依法注冊不得從事商業(yè)經(jīng)營活動。合伙人并不直接承擔(dān)有限合伙對外產(chǎn)生的合同、侵權(quán)等責(zé)任，也不承擔(dān)因有限合伙其他合伙人的不當(dāng)行為或過失造成的損失。二是外商獨(dú)資公司。在服務(wù)領(lǐng)域，馬來西亞對外商設(shè)立獨(dú)資公司有較多的限制。如前面所提到的銀行、保險、電信等服務(wù)行業(yè)。在制造業(yè)領(lǐng)域，
從2003 年6月開始，
除紙類包裝、塑料包裝、塑料射出模具組件、金屬沖壓與金屬鑄造、電線、印刷以及鋼鐵片剪切等七個行業(yè)外，馬來西亞取消外商持股限制，外商投資者投資新項(xiàng)目可以持有100%的股權(quán)。

三是合資公司。自1957 年至1980
年期間，
外商多以合資公司的形式進(jìn)入馬來西亞國內(nèi)市場。隨著馬來西亞對外資持股比例的逐步放開，這種情況才發(fā)生改觀。外商在馬來西亞設(shè)立合資公司時應(yīng)注意幾個問題：第一，尋求合適的馬來西亞投資者。因?yàn)轳R來西亞的種族經(jīng)濟(jì)平衡計(jì)劃，馬來西亞政府對外資吸收馬來人或當(dāng)?shù)赝林藚⑴c企業(yè)設(shè)立有各種優(yōu)惠或者強(qiáng)制性規(guī)定。第二，做好包括出資協(xié)議、知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議等在內(nèi)的各類合資協(xié)議的簽訂工作，明確合資各方的權(quán)利義務(wù)，做好對中小股東的利益保護(hù)工作。第三，
按照馬來西亞《2016 年公司法》規(guī)定的方式、條件和程序申請、登記和注冊，依法獲得經(jīng)營執(zhí)照。

四是外國公司分支機(jī)構(gòu)?！?016年馬來西亞公司法》第561
條至579
條詳細(xì)規(guī)定了外國公司分支機(jī)構(gòu)在馬來西亞境內(nèi)有關(guān)設(shè)立、注冊、管理、職責(zé)等方面的內(nèi)容。一個外國公司如果在馬來西亞境內(nèi)擁有營業(yè)地或者從事商業(yè)經(jīng)營可以依照馬來西亞公司法登記注冊。外國公司在馬來西亞申請?jiān)O(shè)立分支機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)向馬來西亞公司注冊委員會提交13-A
類申請表，
并支付一定數(shù)額的注冊費(fèi)。投資者在馬來西亞境內(nèi)設(shè)立外國公司分支機(jī)構(gòu)時，必須要在馬來西亞境內(nèi)擁有依法注冊的辦事處或業(yè)務(wù)處，并且要在辦事處或業(yè)務(wù)處顯耀位置展示該外國公司的名稱、號碼、印章和必要文件及證書。外國公司應(yīng)當(dāng)對其分支機(jī)構(gòu)在馬來西亞境內(nèi)實(shí)施的所有活動、事務(wù)、商業(yè)經(jīng)營以及違法行為承擔(dān)責(zé)任。外國公司分支機(jī)構(gòu)必須按照規(guī)定向公司注冊官提交年度公司財(cái)務(wù)報告。如果外國公司在馬來西亞境內(nèi)依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)停止相關(guān)業(yè)務(wù)時，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)向公司登記官提交報告。

(三)
持股比例限制

馬來西亞關(guān)于外商持股比例的限制有如下特點(diǎn)：一是令出多頭，并無一部統(tǒng)一的法律加以規(guī)定?！?975年馬來西亞工業(yè)協(xié)調(diào)法》整體規(guī)定了工業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的外商持股比例限制規(guī)則。服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)有關(guān)外商持股比例的限制往往體現(xiàn)在調(diào)整不同服務(wù)行業(yè)的法律中。如《馬來西亞保險法》規(guī)定外商在保險領(lǐng)域的持股比例問題，《馬來西亞法律職業(yè)法》規(guī)定外商在法律服務(wù)領(lǐng)域的持股比例問題。二是內(nèi)容繁雜。對于只允許以合資公司形式進(jìn)入馬來西亞國內(nèi)市場的外商投資者而言，他們不僅要受到自身持股比例的限制，而且要將公司的其他股份按馬來西亞法律規(guī)定分配給馬來人或馬來西亞當(dāng)?shù)仄渌林?。三是易受政策影響，變化性?qiáng)。馬來西亞政府往往根據(jù)自己國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，經(jīng)常調(diào)整對外商持股比例的限制內(nèi)容。目前，馬來西亞政府在工業(yè)領(lǐng)域內(nèi)尤其是在制造業(yè)領(lǐng)域內(nèi)，對外商持股比例的限制較少，而在服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，對外商持股比例的限制較多且復(fù)雜。2011年馬來西亞進(jìn)一步放寬了電訊、衛(wèi)生、職業(yè)、環(huán)境、商業(yè)分銷、教育和旅游7個服務(wù)業(yè)領(lǐng)域共計(jì)18個具體服務(wù)行業(yè)的對外限制，允許外資在這些行業(yè)的持股比例達(dá)到100%。

四、我國應(yīng)采取的風(fēng)險防范策略

根據(jù)我國商務(wù)部國際貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作研究院、商務(wù)部投資促進(jìn)事務(wù)局和中國駐馬來西亞大使館經(jīng)濟(jì)商務(wù)參贊處聯(lián)合發(fā)布的
《對外投資合作國別指南馬來西亞 (2016 年版)》①，
我國企業(yè)在馬來西亞投資面臨的主要風(fēng)險有馬來西亞土著人持股比例限制、各州差異化土地制度、雇工問題、環(huán)境保護(hù)、商業(yè)賄賂以及宗教信仰等內(nèi)容。譬如，由于馬來西亞對中國普通勞工實(shí)施限制措施，導(dǎo)致很多中資企業(yè)無法派遣熟練工人，不得不雇傭當(dāng)?shù)赝林と?，因文化、?xí)俗差異等原因影響企業(yè)效率[4]。為了促進(jìn)我國投資者在馬來西亞開展投資活動并有效降低投資法律風(fēng)險，
建議做好以下幾方面工作：

(一)
通過修訂中馬雙邊投資協(xié)定，提高我國投資者待遇

1.修訂中馬雙邊投資協(xié)定的必要性

從前文分析可以看出，馬來西亞不論是在外資準(zhǔn)入范圍，還是在外資準(zhǔn)入形式、持股比例等方面還存在很多限制。過多的外資準(zhǔn)入限制會加重我國投資者進(jìn)入馬來西亞市場的成本，甚至阻礙我國投資者進(jìn)入馬來西亞市場。不管基于何種理由或者目的，在市場準(zhǔn)入環(huán)節(jié)上，東道國對外資設(shè)置種種限制減損了外資或外國投資者享受的投資待遇。實(shí)踐中，東道國基于對外資享受排他管轄權(quán)的理由，有權(quán)專門針對外資或者外國投資者制定內(nèi)外有別的投資待遇。東道國的這種權(quán)力甚至被歸結(jié)于“國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)”
范疇，并通過國際性會議和國際性決議予以確定和認(rèn)可①。投資者母國則為了保護(hù)本國海外投資者的投資權(quán)益，通過種種手段和渠道限制東道國的外資管轄權(quán)，從而有效提高外資在東道國國內(nèi)享受的投資待遇。投資者母國和東道國之間有關(guān)投資待遇的矛盾
和沖突一直是影響國際投資發(fā)展的主要因素之一。一般而言，外國投資者很難通過自身力量來改
變或者消除東道國在外資市場準(zhǔn)入環(huán)節(jié)設(shè)置的不同限制。國際投資實(shí)踐中，投資者母國往往通過和東道國簽訂多邊性、區(qū)域性或者雙邊投資協(xié)定來有效減輕或消除東道國對外資實(shí)施的各種限制。相對矛盾重重的多邊談判，投資者母國和東道國在雙邊立場上達(dá)成共識更為容易和實(shí)際[5]。因此，在跨國投資的初始和發(fā)展階段，投資者母國更多采取雙邊投資協(xié)定的方式來減輕或消除東
道國對外資實(shí)施的限制。

我國和馬來西亞于1988年11月簽訂了
《中華人民共和國政府和馬來西亞政府關(guān)于相互投資鼓勵和保護(hù)投資協(xié)定》(以下簡稱《中馬投資協(xié)定》)。該協(xié)定自1990 年3月31 日生效至今，
將近有30年的歷史。這個期間，中馬兩國的外資政策和法律制度已經(jīng)發(fā)生了實(shí)質(zhì)性變化，
國際投資規(guī)則也發(fā)生翻天覆地的變化。修訂中馬投資協(xié)定已經(jīng)成為必然。盡管國內(nèi)也有學(xué)者主張，在中國和東盟已簽訂《投資協(xié)議》的情形下，可以廢除中國和東盟十國之間簽訂的雙邊投資協(xié)定。但是，考慮到雙邊協(xié)定具有談判成本低、能照顧到談判方個別差異性以及容易達(dá)成協(xié)議等優(yōu)點(diǎn)，至少，在目前條件和環(huán)境下，我國應(yīng)當(dāng)繼續(xù)通過修訂雙邊協(xié)定的方式，來擴(kuò)大我國和東盟國家的外資市場開放和提高外資保護(hù)水平。

2.雙邊投資協(xié)定的發(fā)展趨勢

雙邊投資協(xié)定主要由一個發(fā)達(dá)國家和一個發(fā)展中國家簽訂。在數(shù)量眾多的雙邊投資協(xié)定中，只有較少數(shù)量是兩個發(fā)達(dá)國家制定的[6]。這一顯著特點(diǎn)說明了發(fā)達(dá)國家是雙邊投資協(xié)定內(nèi)容的主導(dǎo)者和引領(lǐng)者。由于欠缺國際投資經(jīng)驗(yàn)、國內(nèi)法制不健全以及對國際投資規(guī)則的不熟悉等原因，發(fā)展中國家在雙邊投資協(xié)定談判和簽署中，多扮演的是被動接受者的角色。因此，國際雙邊投資協(xié)定的發(fā)展，往往受制于發(fā)達(dá)國家對待外資的態(tài)度。作為世界主要的對外投資來源國美國和歐盟國家，自20世紀(jì)50年代以來，一直是雙邊投資協(xié)定的引領(lǐng)者。美國、歐盟國家和發(fā)展中國家之間簽訂的雙邊投資協(xié)定往往是其他國家效仿的示范協(xié)定。近年來，美國為了盡力拓展東道國的市
場開放以及賦予本國投資者在東道國更多的權(quán)益和待遇，其簽署的投資協(xié)定從關(guān)注資本市場開放、投資待遇等逐步轉(zhuǎn)向投資自由化、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)、勞工標(biāo)準(zhǔn)等與投資相關(guān)的多項(xiàng)綜合性議題和內(nèi)容[7]。在美國主導(dǎo)簽訂的
RTA 或 BIT 投資協(xié)議中均極力采用 “市場準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”
的開放模式。市場準(zhǔn)入前國民待遇，限制了東道國針對外國投資者的不合理措施，提高了對外資的保護(hù)力度，有力促進(jìn)了區(qū)域投資的快速發(fā)展[8]。美國在其簽訂的超過20個的雙邊投資協(xié)定中采用了“負(fù)面清單”模式。受美國雙邊投資協(xié)定模式影響，
歐洲大部分國家以及日本、加拿大等國家近期對外簽署的投資協(xié)議中也采用了“市場準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單” 模式。

“正面清單”
模式下，東道國只列出其承擔(dān)的協(xié)議義務(wù)內(nèi)容中所承諾的開放領(lǐng)域、地域和業(yè)務(wù)范圍，對那些沒有列明的則不承擔(dān)開放義務(wù)?！柏?fù)面清單”
模式下，東道國列出其承擔(dān)的協(xié)議義務(wù)內(nèi)容中因不具備開放條件或處于國家安全、協(xié)議允許的暫不開放領(lǐng)域、地域和業(yè)務(wù)范圍，對那些沒有列明的則必須承擔(dān)開放義務(wù)。與“正面清單”
相比， “負(fù)面清單” 對于東道國的市場開放程度要求更高[9]。 “負(fù)面清單” 開放模式基于被奉為民主社會法治圭臬的基礎(chǔ)原則——— “法不禁止皆可為”
的理念。東道國基于國際社會通行的投資原則和規(guī)則，可以事先通過立法的方式列明禁止或限制外資準(zhǔn)入的領(lǐng)域，對那些沒有列入“負(fù)面清單”
的事項(xiàng)和領(lǐng)域，外資均可進(jìn)行投資。“正面清單” 開放模式，恰恰體現(xiàn)的是“法無規(guī)定不可為”
的理念，這一理念往往被認(rèn)為限制了投資者或其投資應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利和待遇。就東道國政府而言， “負(fù)面清單” 開放模式下承擔(dān) 的義務(wù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于“正面清單”
開放模式下的義務(wù)。另外，二者對東道國管理外資市場的能力和水平產(chǎn)生的影響和要求也有很大的差異。東道國在沒有形成完善的法治制度和有效的管理體系時，很難采取“負(fù)面清單”
開放模式。因此， “正面清單” 和“負(fù)面清單” 模式適應(yīng)于東道國不同的發(fā)展水平階段。相對于“正面清單” 模式， “負(fù)面清單”
模式更適合于東道國高層次和高水平發(fā)展階段?！柏?fù)面清單” 模式已逐步成為國際投資規(guī)則的核心內(nèi)容之一。

3.中馬雙邊投資協(xié)議應(yīng)當(dāng)確立以“準(zhǔn)入前國民待遇”
和“負(fù)面清單” 為核心的開放模式

整體而言，我國和馬來西亞在對外開放方面，仍然采取正面清單的開放模式。受到國際投資規(guī)則新發(fā)展的影響，近幾年來，中國在努力尋求機(jī)會，開展國內(nèi)特定區(qū)域的高層次對外市場開放試驗(yàn)工作和嘗試簽訂更高層次和水平的投資協(xié)定。在國內(nèi)特定區(qū)域，我國已經(jīng)嘗試采取“市場準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”
的對外開放模式。2013 年9 月中國 (上海) 自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)正式設(shè)立，該試驗(yàn)區(qū)肩負(fù)的重要任務(wù)之一是，先行采取“市場準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”
的對外開放模式。同年，上海市人民政府頒布了《中國(上海)
自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)(2013年)》，明確規(guī)定除了負(fù)面清單列明的事項(xiàng)采取限制措施外，
其他外商投資項(xiàng)目均采用備案制。經(jīng)過4年多的發(fā)展，中國(上海) 自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)在“市場準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”
的對外開放模式方面取得了豐富的成果并積累了寶貴的經(jīng)驗(yàn)，這為我國將來在雙邊投資協(xié)定和區(qū)域性投資協(xié)定中采取“市場準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”
對外開放模式奠定了規(guī)則基礎(chǔ)。

在雙邊投資協(xié)定方面，中美之間正在協(xié)商和談判高層次、高水平開放模式規(guī)則。作為世界上最大的發(fā)達(dá)國家和最大的發(fā)展中國家，中美之間對待相互投資的態(tài)度直接影響著國際投資規(guī)則的發(fā)展趨勢。盡管，中美投資協(xié)定談判工作自2008啟動以來，經(jīng)過31
輪長達(dá)9年時間，至今還未達(dá)成最終協(xié)議，但值得肯定的是談判中的中美投資協(xié)定采取了“市場準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”
對外開放模式，談判雙方已就協(xié)定核心問題達(dá)成了共識。一旦該投資協(xié)定獲得簽署并生效，將會對我國的外資市場及海外投資產(chǎn)生極大的影響，并會進(jìn)一步推動我國和其他國家和地區(qū)之間
的相互投資和開放模式。

除此之外，我國在區(qū)域投資協(xié)定方面，也進(jìn)行了類似的嘗試工作，升級版的中國-東盟系列協(xié)議就是一個例證。2014年8
月，
中國和東盟國家之間就中國-東盟自貿(mào)區(qū)升級問題展開談判，經(jīng)過近一年半4輪談判，雙方在北京舉行的第四輪談判上就升級談判成果文件《議定書》內(nèi)容完全達(dá)成一致，并于2015年11月22日，在馬來西亞吉隆坡正式簽署中國-東盟自貿(mào)區(qū)升級談判成果文件———
《中華人民共和國與東南亞國家聯(lián)盟關(guān)于修訂〈中國-東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議〉及項(xiàng)下部分協(xié)議的議定書》 (下文簡稱《議定書》)。該《議定書》于2016
年5月1日生效，遺憾的是升級版的《議定書》就中國談判時極力主張的外資準(zhǔn)入前國民待遇和采取“負(fù)面清單”
開放模式兩個核心問題并未達(dá)成一致意見。

中馬雙方應(yīng)當(dāng)結(jié)合各自的實(shí)際需求，前瞻性地確定《中馬投資協(xié)定》的具體修改內(nèi)容，進(jìn)而為中馬雙方投資者和投資提供一個高水平的投資促進(jìn)和保護(hù)規(guī)則。在修訂中馬投資條約時，中馬兩國可以嘗試將“市場準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”
開放模式作為條約修訂的核心內(nèi)容之一。在東盟十國中，馬來西亞和中國無論從政治互信，還是經(jīng)貿(mào)投資關(guān)系，都具有更易達(dá)成高層次、高水平雙邊投資協(xié)定的條件和可能性。另外，中馬高層次雙邊投資協(xié)定的簽訂將會給東盟十國帶來經(jīng)驗(yàn)借鑒和示范效應(yīng)，進(jìn)而推動中國-東盟自貿(mào)區(qū)框架下，高水平《投資協(xié)議》的修改和完善。

(二)
完善投資法律制度和政策聯(lián)絡(luò)點(diǎn)的建設(shè)工作

依照中國-東盟自貿(mào)區(qū)下的框架協(xié)議，中國和馬來西亞都有義務(wù)建立各自的有關(guān)投資等方面的法律及相關(guān)信息、情報聯(lián)絡(luò)點(diǎn)和交換機(jī)制，但現(xiàn)有的效果并不盡人意。其存在的主要問題有：一是宣傳力度不夠，很多投資者并不知曉有關(guān)法律交換機(jī)制或聯(lián)絡(luò)點(diǎn)的具體信息，無法有效利用和接受相關(guān)服務(wù);二是聯(lián)絡(luò)點(diǎn)分布過少，無法滿足各地投資者需求;三是法律服務(wù)內(nèi)容過于單一，缺乏深度服務(wù)，不能滿足投資者的高層次需求。為此，建議我國商務(wù)部和地方商務(wù)部門，做好以下工作：

其一，完善目前商務(wù)部官方網(wǎng)站有關(guān)國別投資信息，尤其是及時分類介紹和完善我國投資目標(biāo)國的投資法律環(huán)境和法律制度信息。和馬來西亞國家相關(guān)官方網(wǎng)站公布投資信息的速度和內(nèi)容相比，我國商務(wù)部官方網(wǎng)站的相關(guān)工作做得不夠精細(xì)，信息發(fā)布速度滯后，存在投資法律信息空缺、信息不全面或者信息更新不及時等問題，這和我國目前的投資大國地位嚴(yán)重不符。

其二，在重點(diǎn)省會城市或重點(diǎn)城市所在地商務(wù)部門內(nèi)部建立投資信息或法律服務(wù)機(jī)構(gòu)。僅僅依靠商務(wù)部門的網(wǎng)站服務(wù)，還不能完全解決投資者面臨的困惑或疑問。通過設(shè)立地方馬來西亞法律咨詢和服務(wù)機(jī)構(gòu)，為地方投資者提供法律查詢和咨詢服務(wù)，幫助他們解決馬來西亞投資法律問題。

其三，商務(wù)部應(yīng)當(dāng)定期組織或委托專業(yè)機(jī)構(gòu)、專家或?qū)W者，及時翻譯并出版有關(guān)馬來西亞投資的相關(guān)法律和信息。盡管，在學(xué)術(shù)界也有學(xué)者通過出版專著、譯著或論文等方式研究或討論有關(guān)馬來西亞的投資法律制度，但這些作品由于缺乏系統(tǒng)性、權(quán)威性、針對性以及出版發(fā)行的滯后性，無法滿足投資者的商業(yè)需求。因此，我國商務(wù)部可以聯(lián)合國家其他部門委托或組織權(quán)威機(jī)構(gòu)或?qū)＜壹皶r翻譯和整理馬來西亞的投資法律和信息，及時為投資者提供權(quán)威的投資法律信息。

(三)
我國各級法學(xué)會、律師協(xié)會應(yīng)建立多渠道的合作機(jī)制

中國法學(xué)會及地方法學(xué)會和中國律師協(xié)會及地方律師協(xié)會，無論在法律專業(yè)方面還是在開展
非官方商務(wù)投資合作交流方面都具有我國政府部門所不具有的天然優(yōu)勢。因此，我國兩會組織應(yīng)當(dāng)利用各自的優(yōu)勢，積極聯(lián)絡(luò)馬來西亞律師公會以及其他性質(zhì)的商務(wù)投資行會，開展全方位、多層次的交流合作機(jī)制，為中馬兩國投資者提供不同性質(zhì)的法律服務(wù)。中國法學(xué)會在和東盟國家開
展法律合作方面已取得了不俗成績，如建立了中國-東盟法律研究中心，定期舉辦中國-東盟法律論壇，成立海南環(huán)宇中國東盟法律合作中心。盡管環(huán)宇中國東盟法律中心，在過去短短的5年中取得了不俗成績，但從實(shí)際服務(wù)效果來看，還有很多工作要做。目前，環(huán)宇中國東盟法律中心只在部分東盟國家建立了分中心，建議環(huán)宇中國東盟法律中心及早在馬來西亞國內(nèi)建立其分中心。另外，中心在東盟國家建立合作關(guān)系的單位數(shù)量過少，譬如，在馬來西亞，中心只和馬來西亞濟(jì)科法律集團(tuán)建立了合作關(guān)系。今后，中心應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)展在東盟國家的合作單位，尤其是律師事務(wù)所。我國律師協(xié)會應(yīng)當(dāng)鼓勵地方律師事務(wù)所建立和馬來西亞律師事務(wù)所的交流合作機(jī)制，積極開展法律信息交換、律師互訓(xùn)等工作。

(四)
我國投資者應(yīng)當(dāng)充分做好投資準(zhǔn)入前的法律風(fēng)險評估工作

對于投資者而言，在決定向馬來西亞投資之前，應(yīng)當(dāng)充分做好投資前的法律風(fēng)險評估工作。受國內(nèi)“輕法律，重人情”
等傳統(tǒng)思想影響，我國投資者并不十分重視在海外投資前的法律風(fēng)險評估工作。從投資實(shí)踐來看，我國投資者要么不熱衷開展法律風(fēng)險評估工作，要么在作了法律風(fēng)險評估工作后，沒有采取必要的風(fēng)險預(yù)防工作，乃至于投資開始后，出現(xiàn)相關(guān)法律風(fēng)險時，不能及時有效解決，導(dǎo)致投資遭受巨大損失，甚至遭受投資失敗的結(jié)果。借鑒我國海外投資者的成功
經(jīng)驗(yàn)，建議擬在馬來西亞投資的企業(yè)或個人，做好以下法律風(fēng)險防范工作：一是委托有經(jīng)驗(yàn)的中方或馬方律師事務(wù)所開展投資準(zhǔn)入前的法律風(fēng)險評估工作。在成本可控的情形下，可以同時委托中馬兩方的事務(wù)所同時開展法律風(fēng)險評估。二是針對法律風(fēng)險評估報告中的各項(xiàng)風(fēng)險，找到適當(dāng)?shù)膽?yīng)對方案或處理策略。三是根據(jù)投資者實(shí)際需求和經(jīng)濟(jì)實(shí)力，設(shè)立企業(yè)法務(wù)部門或者聘請長期
法律顧問，全程指導(dǎo)投資工作，尤其是重點(diǎn)防范賄賂官員、環(huán)保、地方宗教、生活習(xí)俗以及勞工
等方面所產(chǎn)生的法律風(fēng)險;四是積極投保，防范東道國政治風(fēng)險帶來的投資損失。

五、結(jié)論

馬來西亞在外資市場準(zhǔn)入環(huán)節(jié)上設(shè)置的種種限制，一定程度上形成了我國投資者進(jìn)入馬來西亞國內(nèi)市場的障礙，同時，也為投資者將來的經(jīng)營管理帶來一些不確定的法律風(fēng)險。為此，我國政府應(yīng)當(dāng)積極采取措施，借鑒美國最新雙邊投資協(xié)定簽署經(jīng)驗(yàn)，修改和完善中馬投資協(xié)定，提高我國投資者在馬來西亞的投資待遇，從制度根源上消除潛在的法律風(fēng)險。與此同時，我國政府相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步做好和細(xì)化海外投資法律風(fēng)險信息的對外發(fā)布和咨詢服務(wù)工作，鼓勵行業(yè)協(xié)會等組織開展對外投資法律交流和服務(wù)活動，為投資者提供多渠道和全方位的優(yōu)質(zhì)服務(wù)。對于我國投資者而言，在投資前，應(yīng)當(dāng)通過多種途徑充分了解馬來西亞投資準(zhǔn)入法律制度，通過聘請法律和投資專業(yè)人士，對投資風(fēng)險作出合理評估，并積極采取有效措施加以防范，從而有效規(guī)避或化解投資法律風(fēng)險，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。